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La question est récurrente et a fait l'objet de nombreux commentaires en doctrine (voir, par exemple, "Le Droit du Parfum" par Jean-Pierre PAMOUKDJIAN – Librairie générale de droit et de jurisprudence – 1982) et de décisions diverses de jurisprudence.

a)	de brevet :

	Mais cela suppose une identification complète de la formule du parfum, ce qui, en général, n'est pas possible. De surcroît, il faut divulguer la formule, ce qui sera la voie ouverte aux imitations, lesquelles seront d'ailleurs d'autant plus difficiles à combattre que la preuve de la contrefaçon ne sera pas aisée à rapporter. Il y aura alors le recours au secret, avec tous ses aléas ("Secret de trois, secret de tous") et les problèmes de preuve.

b)	de marque

	Avec la difficulté que la marque olfactive devrait, comme toute autre marque, "être susceptible de représentation graphique" (art. L.711-1 CPI).

	Quelques tentatives ont eu lieu à ce sujet :

	-	Dépôt français n° 97 658 685 du 10 janvier 1997 avec la légende : "Marque olfactive. La marque est une représentation graphique d'une fragrance déterminée". (BOPI n° 97/07 NL Vol. 1, p. 177)

	-	Dépôt français n° 97 705 450 du 21 novembre 1997 avec la légende : "Marque olfactive. Le modèle de la marque est constitué par la représentation du profil chromatographique en phase gazeuse sur colonne capillaire (CPG) du jus parfumé du produit". (BOPI n° 97/52 NL Vol. 1, p. 285)

	-	Dépôt français n° 97 705 451 du 21 novembre 1997 avec la légende : "Marque olfactive. Le modèle de la marque est constitué par la représentation du profil chromatographique en phase gazeuse sur colonne capillaire (CPG) de la fragrance dont la protection est revendiquée". (BOPI n° 97/52 NL Vol. 1, p. 285)

		Ces dépôts n'ont cependant pas été admis à l'enregistrement.

La difficulté d'opter pour les voies classiques du brevet et/ou de la marque a conduit tout naturellement à s'orienter vers une éventuelle protection du parfum par le droit d'auteur :

	•	"La composition d'une formule de parfum est-elle une oeuvre de l'esprit au sens de la loi du 11 mars 1957 ?" par André BASSARD in RIPIA 1979, p. 461.

	•	"En l'absence d'une protection efficace du parfum par la propriété industrielle, le droit d'auteur apparaît comme l'instrument le plus adapté. La Parfumerie fait aussi appel à des techniques artistiques. Un grand parfum est le résultat d'une recherche esthétique. L'esprit, l'imagination créent la forme olfactive en conjuguant avec art les matériaux odorants. A ce titre, il n'est pas abusif de reconnaître au parfum la qualité d'œuvre de l'esprit. Dans cette éventualité, la protection porterait non sur la formule chimique mais sur les caractéristiques olfactives du parfum, sur la forme artistique" (La protection du parfum par le droit d'auteur – Emmanuelle GLEMAS in RDPI n° 82, p. 35 et suivantes).

Sous réserve de la présence des conditions que suppose le droit d'auteur, telle que l'originalité, le parfum pourrait, selon cette approche, bénéficier de la protection par le droit d'auteur.

Une décision déjà ancienne (arrêt de la Cour de Paris du 3 juillet 1975 – DE LAIRE ./. Société des Parfums Marcel ROCHAS – Gazette du Palais, 1976, 1er semestre, p. 43 et suivantes) n'avait pas, en l'espèce, retenu la protection par le droit d'auteur.

Dans le même sens, il y a lieu de citer deux décisions qui, tout en admettant, en principe, que le parfum peut constituer une œuvre de l'esprit, ont constaté en l'occurrence :

	-	qu'il y avait impossibilité de distinguer le savoir-faire, non protégeable, de l'esprit créatif de l'auteur (TGI Paris du 26 mai 2004 – L'OREAL et autres ./. BELLURE N.V. et autres) ;

	-	que la seule énumération de ses composants "ne permet pas d'établir l'originalité du parfum" (TGI Paris, 4 juin 2004 – SA BEAUTE PRESTIGE INTERNATIONAL et EVA FRANCE ./. BELLURE N.V. et MANUFACTURE PARISIENNE DE COSMETIQUE).

Voir aussi Cour d'Appel de Paris, 17 septembre 2004 (SA BEAUTE PRESTIGE INTERNATIONAL ./. BELLURE N.V.) qui a admis la protection, par le droit d'auteur, d'une fragrance qui est le résultat d'une recherche intellectuelle d'un compositeur faisant appel à son imagination et à ses connaissances accumulées pour aboutir à la création d'un bouquet original de matériaux odorants choisis dans un but esthétique (voir Propriétés Intellectuelles, janvier 2005, n° 14, p. 47).

Et puis est intervenu l'arrêt de la Cour de Paris du 25 janvier 2006 (BELLURE N.V. ./. L'OREAL) qui, infirmant le jugement du TGI Paris du 26 mai 2004 cité ci-dessus, a admis que "l'existence de familles de parfums n'exclut pas que les fragrances qui s'y rattachent par l'emprunt de leurs composants dominants, soient protégeables, dès lors qu'elles sont le fruit d'une combinaison inédite d'essences (ce qui fait inévitablement penser au critère de nouveauté indifférent en droit d'auteur) dans des proportions telles que leurs effluves, par les notes olfactives finales qui s'en dégagent, traduisent l'apport créatif de l'auteur".

La Cour conclut en déduisant que "les fragrances en cause, identifiables par leur architecture olfactive, doivent bénéficier de la protection par le droit d'auteur".

Cette décision a été accueillie avec beaucoup de chaleur par la doctrine et, bien entendu, aussi par L'OREAL elle-même : "Nous avons réussi à faire en sorte que les parfums puissent dorénavant bénéficier d'une protection en tant qu'œuvre de l'esprit. La paternité de cette idée nous revient totalement ou presque" (voir revue DECIDEURS n° 74-75, p. 51 – entretien avec José MONTEIRO, Directeur groupe du département des marques et modèles, L'OREAL).

De surcroît, cette décision a été suivie d'un arrêt de la Cour de Paris, 4ème Chambre, Section A, du 15 février 2006 qui a partiellement infirmé le jugement du 4 juin 2004 cité ci-dessus en admettant : "Un parfum est donc susceptible de constituer une œuvre de l'esprit protégeable au titre de Livre I du Code de la Propriété Intellectuelle, dès lors que, révélant l'apport créatif de son auteur, il est original. (…) Qu'il s'ensuit que la fragrance commercialisée sous la dénomination LE MÂLE identifiable par son architecture olfactive, doit bénéficier de la protection par le droit d'auteur".

Tout allait donc pour le mieux dans le meilleur des mondes du parfum, lorsqu' est intervenu, de manière inattendue, l'arrêt de cassation, 1ère Chambre civile, du 13 juin 2006 qui, sur pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Versailles du 5 mars 2002, lequel avait débouté Madame X de sa demande en indemnisation sous forme de gratification au titre des parfums créés par elle, motif pris que de telles créations ne relèvent pas de la protection par le droit d'auteur, a rejeté le pourvoi avec le motif : "Attendu que la fragrance d'un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre de savoir-faire, ne constitue pas au sens des textes précités, la création d'une forme d'expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l'esprit par le droit d'auteur ; d'où il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé".

Et voici reposée la question première : L'élaboration d'un parfum constitue-t-elle une activité créatrice ou la mise en œuvre d'un savoir-faire ?