Brevetabilité des logiciels ?

Lorsque les pères de la Convention sur le Brevet Européen ont, dans le début des années 1970, introduit l'expression "en tant que tel" dans l'article 52 CBE, alinéa 3 pour pondérer les exclusions visées à l'alinéa 2 du même article, ont-ils pu imaginer la montagne de jurisprudence, la pile d'ouvrages de doctrine et les débats passionnés et passionnels que ces quelques mots allaient engendrer au fil des années ?

Pour le savoir il faudrait pouvoir les interroger, mais le résultat, peut-être au moins partiellement imprévisible à l'époque, est bel et bien là.

La question de la brevetabilité des inventions dites "logicielles" ("Software-related inventions" ou encore "Computer Implemented Inventions") est actuellement au coeur d'un débat à multiples facettes, économique et juridique, bien sûr, mais également culturel, idéologique voire éthique et moral (à l'image du débat précédent sur la brevetabilité du "vivant").

Ce débat n'est plus cantonné aux cercles restreints des techniciens et experts du droit de la propriété industrielle, mais a été porté sur la place publique, à l'image des débats de choix de Société.

L'illustration spectaculaire de l'impact de ce débat sur nos concitoyens européens, qui concerne un domaine du droit généralement ignoré, ou à tout le moins abscons, pour le grand public et leurs représentants parlementaires, a été le vote, le 25 septembre 2003, de la Directive sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur dans une version finale inapplicable dans la pratique et qui a poussé la Commission à élaborer un second projet.

En effet, le projet de Directive soumis au Parlement en septembre 2003 et basé sur la jurisprudence des Chambres de Recours de l'OEB a subi, sous la pression "lobbyiste" de nombreuses Organisations Non Gouvernementales, des amendements en si grand nombre et d'une teneur telle que la Directive finalement adoptée ne pouvait être que mort-née.

Pourtant, ce premier projet de Directive proposé au Parlement, ainsi que le second que devrait prochainement soumettre la Commission, s'inspirent, en le codifiant, d'un mécanisme d'attribution et de refus d'une protection par voie de brevet qui fonctionne depuis de nombreuses années et dont la logique, l'objectivité et la reproductibilité sont reconnues par tous les spécialistes.

Il paraît dès lors judicieux d'analyser les critères appliqués et le raisonnement suivi par les Examinateurs, ainsi que par les membres des Divisions d'Opposition et des Chambres de Recours concernées, de l'OEB lorsque des demandes portant sur des inventions de nature logicielle sont soumises à leur appréciation en termes de brevetabilité.

Le traitement pratique de ces demandes semble suivre les étapes clés d'analyse des revendications telles que résumées dans l'ordinogramme ci-dessous :

L'objet des revendications présente-t-il un "caractère technique" ? L'invention fournit-elle un "effet technique" ?	Non	Pas d'invention (Article 52 CBE) Pas de recherche effectuée (Règle 45 CBE)
Oui
L'objet des revendications est-il nouveau ?	Non	Non brevetable pour défaut de nouveauté (Article 54 CBE)
Oui
L'invention objet des revendications fournit-elle une "contribution technique" ?	Non	Non brevetable pour défaut d'activité inventive (Article 56 CBE)
Oui
L'invention objet des revendications est-elle évidente ? (Approche Problème/Solution)	Non	Non brevetable pour défaut d'activité inventive (Article 56 CBE)
Oui
Objet des revendications brevetable

On remarque que la démarche analytique illustrée ci-dessus est très proche de la démarche générale de détermination de la brevetabilité d'une invention dans le cadre de la CBE.

Par ailleurs, il convient de noter que l'homme du métier considéré pour effectuer les étapes ci-dessus est un spécialiste dans le domaine technique considéré (généralement la programmation ou le traitement des données ou de l'information). Cet homme du métier a la connaissance complète des aspects non techniques de l'invention, de telle manière que seuls les aspects techniques de l'invention sont pris en considération au cours de l'analyse, en particulier pour la détermination de l'activité inventive.